SEGURIDAD SOCIAL PARA FAMILIAS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO
Ricardo Hernández Forcada
1. Antecedentes
1.1 La seguridad social es un derecho humano reconocido en la Declaración universal de derechos humanos de 1948 en el Artículo 22. 2. “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”
1.2 No se puede restringir, como todos los derechos, por razones discriminatorias, conforme al artículo 1 de esa misma Declaración.
1.2 La CPEUM (artículo 1º, párrafo 5º) prohíbe la discriminación entre otros motivos por las preferencias (orientación) sexuales, por el género.
1.3 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde el 25 de diciembre de 2015, de acuerdo con la Tesis No. la./J.84/2015, emitida por su Primera Sala, determinó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual obliga al reconocimiento de todos aquellos derechos que de la unión matrimonial se derivan.
1.4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión Consultiva OC-241l7, referente a identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, con respecto a las obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); de esta manera, estableció que la Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (Artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (Artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo, y que el Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana.
1.5 La unión entre personas del mismo sexo, aunque ya se habían regulado en algunas entidades federativas mediante otras vías, como el Pacto de Solidaridad (Coahuila) y la Sociedad de Convivencia (CDMX), que son figuras jurídicas locales, éstas tampoco hacían referencia a la pertinencia de las prestaciones de seguridad social, lo que motivó en su momento a que el propio Instituto Mexicano del Seguro Social (lMSS), estableciera que no podía atender solicitudes de personas del mismo sexo que vivieran como si fueran matrimonio civil, a menos que hubiere una reforma a la Ley del Seguro Social que lo facultara para ello, situación que hasta la fecha no ha sucedido.
1.6 En mayo de 2018, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de México, en cumplimiento con la resolución de la Segunda Sala de SCJN del amparo directo en revisión 6043/2016, emitió un nuevo laudo en el que condenaba al IMSS a reconocer a un hombre como beneficiario de la pensión por viudez sin considerar más requisitos que haber sido esposo o concubino de la mujer trabajadora. La Segunda Sala señaló que el Régimen de Jubilaciones y Pensiones “no justifica la distinción de trato, sino que la sustenta exclusivamente en la diferencia de género, proscrita en los artículos 1º y 4º constitucional, lo que se traduce en un perjuicio en contra del hombre viudo o su concubino, al imponerle cargas adicionales y desiguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable.”
1.7 La no regulación expresa de extender los beneficios de la seguridad social entre personas del mismo sexo, que han suscrito una unión civil como lo es el matrimonio, o bien, que viven en concubinato, ha motivado que, a pesar de haberse declarado constitucional la unión entre personas homosexuales, persista una clara discriminación al no equiparar dichas uniones a los de una pareja heterosexual, contraviniendo claramente el postulado constitucional previsto en el párrafo quinto del artículo primero de la Carta Magna. Se señala, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, en su más reciente informe sobre México en donde examinó el quinto y sexto informe periódico de nuestro país (E/C. 12/MEX/5-6) en sus sesiones 23 y 33 (E/C.l2/20 18/SR.2 y 3), celebradas los días 12 y 13 de marzo de 2018, durante su vigésima octava sesión, celebrada el 29 de marzo del mismo año, manifestó su preocupación sobre la fragmentación sectorial del sistema de protección social del Estado Mexicano, dejando a un número significativo de personas fuera del sistema de protección social, razón por la cual recomendó incrementar los esfuerzos para elaborar un sistema de seguridad social que garantice una cobertura de protección social universal y asegure prestaciones adecuadas a todas las personas, particularmente a las pertenecientes a los grupos más desfavorecidos y marginados, con el objeto de garantizarles condiciones de vida digna, por lo que también manifestó la necesidad de que el Estado Mexicano procurara la implementación de la Observación General No. 19 del Comité sobre el Derecho a la Seguridad Social, así como su Declaración sobre Niveles Mínimos de Protección Social: Un Elemento Esencial del Derecho a la Seguridad Social y de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, del año 2015.
1.8 La Iniciativa sostiene respecto a la sintaxis del articulado de la Ley del Seguro Social y la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que dichos ordenamientos son restrictivos.
1.9 En 2013, “el ISSSTE inició el registro de parejas de matrimonios entre personas del mismo sexo, para garantizar el ejercicio pleno y la igualdad de trato de los derechohabientes, familiares y cónyuges, sin ningún tipo de discriminación”.
1.10 Las reformas que se proponen a las leyes del Seguro Social y del ISSSTE, son necesarias a fin de que no se vuelva a presentar ningún caso que niegue el otorgamiento de este derecho a los matrimonios del mismo sexo, que ahora se extiende además a la figura del concubinato, a efecto de avanzar en el reconocimiento de los derechos más elementales de las y los trabajadores asegurados, de las y los pensionados, cuyos cónyuges son del mismo sexo, haciendo extensivo, por supuesto, el derecho a los demás integrantes del núcleo familiar de que se trate.
2. La iniciativa de reforma
La seguridad social es un derecho humano que no debe restringirse por categorías sospechosas de discriminatorias como el sexo, el género, la edad, o las preferencias u orientaciones sexuales; de ahí que el 6 de noviembre de 2018, el Senado de la República aprobara con 110 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones la reforma a la LSS vigente para garantizar el acceso a la seguridad social a las parejas del mismo sexo.
La minuta tiene por objeto reformar diversas disposiciones en materia de seguridad social para los cónyuges y concubinos del mismo sexo. La Colegisladora la devuelve en razón de hacer ciertas precisiones a los artículos 5 A, 64, 65, 66, 84, 130, 137, 138 y 165 de la Ley del Seguro Social; y a los artículos 6, 39, 40, 41, 70, 131 y 135 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.
2.1 Proceso legislativo.
La iniciativa se presentó en el Senado de la República el 4 de septiembre de 2018 y se presentó en primera lectura el 31 de octubre del 2018, y fue aprobada por esa Cámara para aprobarse el 06 de noviembre del 2018 y se remitió a la Cámara de Diputados.
Allí se turnó el 8 de noviembre a la Comisión de Hacienda y Crédito Público. Se devolvió a la Cámara de Senadores para los efectos de la fracción E) del artículo 72 de la CPEUM. Y allí se turnó el 29 de noviembre de 2018 a las Comisiones Unidas de Seguridad Social y de Estudios Legislativos.[i]
El 21 de noviembre de 2018 en reunión ordinaria de la Comisión de Seguridad Social, fue discutido y aprobado el proyecto de dictamen con modificaciones.
El 28 de 11 de 2018 Fue aprobada en el Pleno de la Cámara de Diputados la Minuta con modificaciones. Por lo que fue devuelta a la Cámara de Origen, para los efectos de la fracción e) del artículo 72 constitucional.
El 29 de noviembre de 2018 se recibió la Minuta en la Cámara de Senadores y fue turnada a las Comisiones Unidas de Seguridad Social y Estudios Legislativos para su análisis y discusión.
El 19 de diciembre de 2018 en reunión ordinaria de la Comisión de Seguridad Social, fue aprobada la minuta sin cambios.
El 20 de diciembre de terminó el Primer Periodo Ordinario del Primer Año de Trabajo de la LXIV Legislatura.
EL 1 de febrero de 2019 Inicia el Segundo Periodo Ordinario del Primer Año de Trabajo de la LXIV Legislatura.
El 14 de Mayo de 2019 la Comisión de Estudios Legislativos aprueba la minuta en sus términos.
Está pendiente su aprobación por parte del Pleno la Cámara de Senadores.
2.2 En qué consiste la reforma:
2.1.1 Reconoce uniones jurídicamente reconocidas distintas al matrimonio:
Se introduce el concepto de unión civilcomo el acto jurídico bilateral que se constituye cuando las personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común con voluntad de permanencia y ayuda mutua, por el que se deriven obligaciones alimentarias, de sucesión o semejantes y que esté reconocido en la legislación de los estados como quiera que esté denominado (sociedad de convivencia, pacto civil de solidaridad, etcétera).
2.2.1 Reconoce los matrimonios del mismo sexo con los mismos derechos y obligaciones que los celebrados entre personas de sexo distinto.
2.2.3 Pensión: Cuando fallezca un asegurado por riesgo de trabajo, el viudo o la viuda, o el concubino o con quien hubiera celebrado una unión civil que le sobreviva podrá obtener pensión.
2.2.4 Los concubinos deben acreditar haber convivido con el asegurado cinco años y dependido económicamente de este.
2.2.5 Quienes suscriban una unión civil con el trabajador o pensionado por invalidez, tendrán derecho a una pensión en el ramo de vida.
2.2.5 Pensión por viudez a hombres y mujeres: la ayuda asistencial, al pensionado o pensionada por viudez, se otorgará en el ramo Vida en los casos en los que requiera, (antes solo era a las mujeres).
2.2.6. Seguro de Enfermedades y Maternidad, para quienes tengan una unión civil con el trabajador o trabajadora o si está pensionado.
2.2.6 Ayuda de gastos de matrimonio, una por unión civil, (30 días de salario mínimo general).
3. Qué remedia:
La redacción actual de diversos artículos de la Ley del Seguro Social y de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, resulta discriminatoria en tres aspectos fundamentalmente:
(i) Discriminación a la mujer trabajadora afiliada al IMSS, al no contemplar la posibilidad plena de otorgarle el derecho de trasmitir al esposo o al concubinario una pensión de viudez en el caso eventual de su fallecimiento;
(ii) Discriminación a la mujer trabajadora al utilizar nombres o sustantivos de género masculino, cuando se refiere a ella, en lugar de referirse a unos y a otros en forma igual, evitando que la existencia de una esté supeditada al otro; y
(iii) Discriminación por razón de preferencias sexuales al no reconocer, para todos los efectos de las leyes de seguridad social, la existencia de las parejas del mismo sexo y no otorgarles el derecho que dicha ley concede a las parejas heterosexuales.[ii]
