PROBLEMATIZACIÓN DEL USO DE LA TERMINOLOGÍA EN REALACIÓN CON LA SEXUALIDAD EN LA SITUACIÓN JURÍDICA
DE LA COMUNIDAD LÉSBICA, GAY, BISEXUAL, TRAVESTI, TRASNGÉNERO, TRANSEXUAL E INTERSEXUAL
EN MÉXICO
Ricardo Hernández Forcada
La reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, tuvo entre sus resultados añadir la expresión “sexuales” a la prohibición de la discriminación por “preferencias.” Esta última, palabra, “preferencias”, ya se encuentra incluida en el texto de la constitución General de la República desde la reforma constitucional de derechos indígenas del 14 de agosto del 2001 y que en si iniciativa original la contenía.
La posición conservadora no quería su inclusión, la posición de la reforma la incluiría y la posición maximalista afirmaba que sin otros aspectos sería inadecuada. Cabe señalar que desde el punto de vista de la sexología existe un debate respecto de cuál deba ser la más adecuada expresión “preferencias”, u “orientación sexual”: Más aún, para implicar toda los posibilidades de la sexualidad resultaría idóneo incluir a la “orientación sexual”, como tal, así como a la “identidad y expresión de género”, para contribuir mejor a la mejor protección. Tendríamos que decir que “está prohibida toda discriminación motivada por la preferencia, la orientación sexual, la identidad y la expresión de género.”
Como resultado, hoy la Constitución Política estipula en su Artículo 1° párrafo Quinto dispone que:
“…Queda prohibida toda discriminación motivada por (…) las preferencias sexuales o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas…”
“Cualquier otra” es quizá la palabra clave. Ya que desde la reforma de 2001 quedaba claro que este listado de motivos por los que está prohibido discriminar, era incompleto y que la prohibición incluía cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas…” y que no estuviera incluida en el elenco del texto constitucional, por lo que podemos afirmar que la protección contra la discriminación por esos otros motivos relacionados con la sexualidad y el género también se encontraba presente. Tan es así que las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre transexualidad en enero de 2009 y agosto de 2009 sobre matrimonio, concubinato y adopción para parejas del mismo sexo, ocurrieron antes de esta reforma constitucional de 2011.
Tal parece pues, que la verdadera pregunta en términos de derecho, es si con este marco normativo, las personas se encuentran protegidas contra la discriminación por razón de su preferencia u orientación sexual, identidad y/o expresión de género en México, ejercida ésta por particulares, por las autoridades, por los servidores públicos o por una ley discriminatoria.
La otra pregunta es si el lenguaje es causa o efecto de la discriminación y si es importante la terminología a la hora de proteger estos derechos.
El derecho como elemento normativo orienta también el discurso, y se retroalimenta del discurso de otras disciplinas. El tema es que jurídicamente el lenguaje se entiende en su uso común. El derecho se alimenta de otras disciplinas, aun así, su interpretación debe ser amplia y en derechos humanos pro persona, es decir no de manera restroictiva, sino de la forma que mejor la proteja.
Y que es necesario que el lenguaje jurídico explicite los bienes jurídicos tutelados: por ejemplo el paso de establecer simplemente el derecho a la igualdad a explicitarlo mediante el derecho a la no discriminación, es el desdoblamiento de un concepto para dejar más claras sus implicaciones.
HISTORICAMENTE
La protección de los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transgéneros, transexuales e intersexuales, ha ido avanzando en la medida en que esas poblaciones se fortalecen y se organizan para defender sus derechos como personas y como ciudadanos, lo cual se ha visto reflejado en las diversas reformas de distintos ordenamientos jurídicos que han tenido el propósito de protegerlas de la discriminación y por consiguiente evitar la desigualdad entre las personas y la falta de acceso realmente igual a las oportunidades.
Además de la prohibición de la discriminación en el texto Constitucional de 2001 como parte de las garantías individuales y hoy desde el 10 de junio de 2011 como derecho humanos, ya desde 1998 tres estados: Aguascalientes Chiapas y el Distrito Federal, habían tipificado como delito esta práctica. Hoy en la actualidad la discriminación por orientación sexual se encuentra es delito en los códigos penales de nueve entidades federativas: Aguascalientes (Artículo 205 bis fracción I);Chiapas (Artículo 324); Chihuahua (Artículo 197); Coahuila (Artículo 383 bis); Colima (Artículo 225 bis); Distrito Federal (Artículo 206); Durango (Artículo 324); Tlaxcala (Artículo 255 Bis) y Veracruz (Artículo 196).
Conviene aclarar que no se menciona en ninguno de ellos explícitamente a la “identidad de género” ni a la “expresión del rol de género”, como motivo de discriminación elemento de estos tipos penales por lo que en opinión de muchos deberían explicitarse dichas características, también propias de la condición humana como motivos por los que discriminar es delito; para tener una mejor protección de personas transgénero, travesti y transexual.
Hablando de derecho penal hay que mencionar también sus omisiones: la “homosexualidad”, sigue siendo considerada como agravante del delito de corrupción de menores e incapaces en los códigos penales de los Estados de Campeche (Artículo 309 fracción II); San Luis Potosí (Artículo 181) y Tamaulipas (Artículo 192 y 193) lo cual implica una categorización de las sexualidades en términos de lo que explica Daniel Borillo en su libro Homofobia (2001).
Por último se puede mencionar que se ha legislado en materia de crímenes de odio por homofobia, ya que en los códigos penales de los Estados de Coahuila (Artículo 350 fracción II reforma del 30 de diciembre de 2005); Campeche (Artículo 36 fracción V reforma del 4 de agosto de 2008); y el Distrito Federal (Artículo 138 fracción VII; reforma del 10 de septiembre del 2009). En ellos se incluye al odio como calificativa o agravante de los delitos de homicidio y lesiones, para castigar con mayor severidad a quienes cometen estos delitos, mediante el “odio” por diversos mogtivos incluida la orientación sexual.
Otras normas que expresamente prohíben la discriminación por orientación sexual (lesbianas, gays y bisexuales), identidad de género (transgéneros y transexuales) y expresión del rol de género (travestis, transgéneros, transexuales e intersexuales), son los siguientes: Ley de las y los Jóvenes del Distrito Federal --Arts.9 ter inciso c), 45 y 46 inciso d); Código Civil para el Distrito Federal. (Artículo 2); Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Artículo 35); todas las leyes denominadas Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de las entidades federativas; Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (Artículos 4 y 9 fracción XXVIII); Leyes locales para Prevenir y Eliminar la Discriminación (Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Nayarit, Tamaulipas, Zacatecas y recienetemente Yucatán, en esta última se habla tanto de preferencias sexuales, como de orientación sexual.)
Es sin embargo preocupante que en el caso del Estado de México, a pesar de que cuenta con una la Ley para Prevenir, Combatir y Eliminar Actos de Discriminación en el Estado de México, no considera expresamente a la preferencia u orientación sexual, ni la identidad y expresión de género, como motivo por el cual está prohibidad la discriminación e su articulado, sin embargo en la exposición de motivos se hace alusión al artículo 1° párrafo tercero (hoy quinto) de la Constitución Federal y al artículo 4 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación las cuales hacen alusión a las “preferencias” y “preferencias sexuales”, y en su artículo 5 hace alusión a la discriminación basada en el sexo o género.
La Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación en el Estado de Guerrero, en cambio dispone que se deben investigar y sancionar los crímenes de odio por homofobia, pide legislar para que las parejas del mismo sexo gocen de seguridad social, evitar que las minorías de la diversidad sexual sean sometidas contra su voluntad a tratamientos psicológicos o psiquiátricos para modificar su orientación sexual o identidad genérica, así como establecer la prohibición del condicionamiento de preferencia sexual para donar sangre, donación de órganos o cualquier otra actividad médica u hospitalaria en aquel Estado (Artículo 15).
Respecto a la población bisexual, podemos decir que prácticamente no existe alusión expresa a su condición en los diferentes ordenamientos jurídicos del país, ya que al ser considerada como una “orientación sexual”, queda entendido que se encuentra inmersa en los términos “preferencia u orientación sexual”, sin embargo resulta importante mencionar como dato relevante que el Código Civil del Estado de México, contempla a la bisexualidad como “impedimento para celebrar matrimonio”, como “motivo de nulidad del matrimonio” (dentro de los 6 meses de celebrado el matrimonio) y como “causal de divorcio necesario”, manifestada posterior a los seis meses de celebrado el matrimonio.
En relación a la población Trans (travesti, transgénero y transexual), en el Distrito Federal se ha reconocido su condición humana al reformarse el artículo 135 Bis Código Civil para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del 10 de octubre del 2008, la cual entró en vigor 30 días hábiles siguientes de su publicación, mediante la cual se autoriza solo a las personas transgenéricas, transexuales e intersexuales, la rectificación de su acta de nacimiento por reasignación de su concordancia sexo-genérica, o dicho en palabras coloquiales, para el cambio de su nombre y sexo en el acta de nacimiento, pasando de ser un juicio ordinario civil a un juicio especial civil, con una regulación especial y términos procedimentales más cortos, como lo establecen los artículo s del 498 al 498 Bis 8 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Por lo que respecta a la población intersexual, al igual que los bisexuales, no existe regulación específica alguna al respecto en los distintos ordenamientos jurídicos del país.
Reconocimiento jurídico de personas del mismo sexo:
El Pacto Civil de Solidaridad de Coahuila, publicado el 12 de enero del 2007, el cual entró en vigor al día siguiente, reconoce y regula las uniones de personas igual o distinto sexo, mayores de edad, para organizar su vida en común, con una figura muy inferior al matrimonio: el estado civil únicamente lo adquieren los compañeros civiles y no con las familias de estos, hay prohibición expresa de no poder adoptar de manera conjunta o individual, y la petición de exámenes de VIH entre otros y que si se es positivo se obliga a hacerlo del conocimiento de la pareja:
“III. Los exámenes de laboratorio pertinentes donde se indique si los solicitantes padecen o no sífilis, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, tuberculosis, o alguna otra enfermedad crónica e incurable, que sea además contagiosa. Si alguno de ellos o ambos, padece alguna de estas enfermedades, se hará constar tal hecho y se tomará nota que el otro contratante conoce esta circunstancia.”
En segundo lugar se encuentra la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, publicada el 16 de noviembre del 2006, la cual entró el 16 de marzo del 2007, mediante la cual se regula las uniones de personas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, para establecer un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, la cual se equipara al Concubinato, pero con menores derechos, es decir, presenta limitaciones respecto al derecho a alimentos, al establecer que la pensión alimenticia será por la mitad del tiempo que haya durado la sociedad de convivencia y no por un tiempo igual al que haya durado, como en el concubinato. Restringe los derechos sucesorios con respecto con los del matrimonio, al disponer que los convivientes deban vivir juntos por un período mínimo de dos años, a partir de la constitución de la sociedad, para poder heredarse mutuamente; y en el desempeño de la tutela, al establecer que solo podrá ser tutor legítimo un conviviente del otro si han vivido juntos por un período inmediato anterior a dos años a partir de la constitución de la sociedad y no de manera inmediata, entre otras restricciones, por lo que el otro conviviente no podrá decidir el destino de la persona y de los bienes de su pareja si cayera en el supuesto de ser declarada en interdicción.
Finalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo, aprobado el 21 12 2009 en el Distrito Federal al reformar el 146 del Código Civil del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial 29 12 2009, más el fallo de la Suprema Corte de Justicia la Nación 5 agosto 2010.
Cabe señalar que la SCJN la avaló echando mano del derecho a la no discriminación por “preferencias” a secas, como aparecía en la CPEUM antes a la reforma del 10 junio 2011; al igual que la sentencia de la misma Corte respecto del amparo sobre actas de nacimiento corregidas para la población transgénero de enero de 2009.
CONCLUSIÓN:
En en ocasiones este tipo de debates presentan una doble faceta: la del muy enriquecedor debate que a partir del avance de las ciencias sexológicas se precisen mejor los conceptos y por ende los términos, y por otro lado el conflicto entre escuelas sexológicas o grupos de activismo. Más aún, en ocasiones pareciera obedecer más bien a un cierto producto de hipercorrección política. Si bien el lenguaje es fundamental para las normas, el derecho debe alimentarse del lenguaje técnico y el derecho a su vez tendrá el efecto indirecto de orientar el lenguaje en general. Mejores normas, con terminología más precisa, dejarán a mejor resguardo los derechos y cabrá menos discrecionalidad interpretativa por parte de los operadores del derecho. Sin embargo hay evidencia de que en este caso, el término “preferencias” en la Carta Magna, ha sido interpretado tanto por la SCJN y por los congresos al hacer otras normas, como protectora de la población para no ser discriminada tampoco por su orientación sexual, ni identidad ni expresión de género.
Muchas gracias
Ponencia presentada en el VIII Congreso de la FEderación mexicana de Educación sexual y sexología FEMESS, Tuxtla Gutiérrez Chiapas, México el 20 de cotubre de 2011
domingo, 23 de octubre de 2011
viernes, 22 de julio de 2011
sobre la reforma constitucional en derechos humanos
Sobre la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 2011
Ricardo Hernández Forcada
Director del Programa de VIH de la CNDH
rhernandez@cndh.org.mx
@richforcada
Se trata de la reforma en materia de derechos humanos más trascendente de los últimos años. Si bien no es “constitucionalizar” los derechos humanos, sí se trata de una reforma de gran envergadura. Estos derechos ya se encontraban en la Constitución en varias menciones y se los protegía por varias vías constitucionales, como es el caso del 102 apartado B, en que desde 1999 se crea la vía constitucional no jurisdiccional de protección de los derechos humanos, mediante el organismo público autónomo nacional, la CNDH, que preside el doctor Raúl Plascencia Villanueva, gran impulsor de esta reforma, y organismos (Comisiones y Procuradurías en Baja California y Guanajuato) los estatales y del Distrito Federal correspondientes.
De hecho la primera vez que aparecieron bajo al ya anticuada mención de derechos del hombre, fue en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (5 de febrero de 1857) que los consagraba así: “CONSTITUCION Política de la República Mexicana sobre la indestructible base de su legítima independencia, proclamada el 16 de setiembre de 1810, y consumada el 27 de setiembre de 1821. TITULO I. SECCION I. De los derechos del hombre. Art. 1. El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara: que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución”.
Sin embargo sí actualiza el lenguaje que se refiere a ellos, al distinguir el derecho humano en sí de la garantía que lo protege, conceptos que materialmente podrían tener el mismo contenido pero que se distinguen formalmente, es decir, por ejemplo, el derecho a la protección a a salud, ya estaba en la Constitución desde el 3 de febrero de 1983 así, y aparecía en el Título Primero, De las garantías Individuales, es decir que la salud, es un derecho y que el acceso a a su protección, en nuestro país estaba garantizado. Ahora a se cambia ese título por uno más adecuado, que nos deja más claro el alcance de esta protección constitucional de los derechos humanos al cambiar por el de “De los Derechos Humanos y sus Garantías”. Así el primer párrafo del artículo primero ha quedado como sigue:
“De los Derechos Humanos y sus Garantías
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”
El cambio no es únicamente onomástico, sino que se tiene que ver con la misma conceptualización de estos derechos, ya que los derechos humanos le pertenecen a las personas por el solo hecho de ser seres humanos y les son por tanto inherentes (no adherentes, no se les añaden desde fuera) y por tanto no son ”otorgados” por la ley o estado, como una concesión graciosa, sino que el papel del mismo y el de sus instituciones no es sino el de reconocerlos y establecer mecanismos que permitan su acceso efectivo: es decir garantías. Es por esta razón, y es muy estimulante observarlo, que los derechos humanos se formulan ahora en la misma Constitución con las características que la doctrina contemporánea de los derechos humanos señala, así en el tercer párrafo de este primer artículo se deja en claro que:
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”
Cabe señalar y no dejar pasar por alto por su relevancia que también se obliga a las autoridades a “ promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”. Y en relación con la educación, base fundamental para la promoción de valores como los derechos humanos, en tanto que derechos y deberes, se establece en el artículo tercero la obligación de formar en ellos:
“Artículo 3o. (…)
“La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.”
“De igual manera se agrega en el artículo 18 la mención de los derechos humanos dentro de los principios de la readaptación social en el régimen penitenciario junto con el del deporte, la salud el trabajo y la capacitación para el mismo.”
Volviendo al artículo primero, se establece en él que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Es decir, se agrega una inclusión novedosa en el texto constitución, en el párrafo segundo, el principio pro homine, hoy denominado pro persona (por razones de género) que implica la aplicación de la norma que sea más benéfica a la persona:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
Si bien la Constitución sigue siendo ley suprema de la nación conforme al 133, queda clara la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos, como norma interna y sin ninguna duda en nuestro orden jurídico mexicano.
A este respecto conviene traer a la memoria lo que al respecto refiere el doctor José Luis Soberanes Fernández en el prólogo de la Compilación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (Pedroza de la Llave, Susana; García Huante, Omar compiladores, CNDH, México, 2003. p. 13 y 14.) y su cita al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
...“la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC 2/82, del 24 de septiembre de 1982, denominada El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana, ha señalado que:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a una orden legal dentro de la cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.1
Y a continuación comenta:
“Por lo que toca a la jerarquía o grado de prevalencia que tienen los tratados internacionales firmados y ratificados por México, la tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 28 de octubre de 2000 interpretó que los tratados internacionales firmados y ratificados por México, tales como los relativos a los derechos humanos, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y locales y en un segundo plano sólo con respecto a la Constitución.”
El jurista de la UNAM continúa explicando la obligatoriedad de los instrumentos declarativos. Al respecto...
...”cabe señalar que, aún cuando las declaraciones tienen, como su nombre lo indica, efectos sólo declarativos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia han señalado en diversas opiniones y resoluciones la obligatoriedad, por ejemplo, de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.” (ibidem p. 15)
Si bien es cierto que los instrumentos declarativos no obligan directamente a los estados parte, su suscripción si obliga a los principios allí estipulados. Por ejemplo, la Declaración del Milenio, si bien es, como su nombre lo indica, es declarativa, no deja de obligar en sus principio generales, de otra manera no se entendería su suscripción por parte de los Estados, si no hubiera al menos un compromiso en estos principios generales, que habrán de regir la adopción de medidas legislativas, de política pública e incluso de criterios judiciales sobre las materias que estas declaraciones abordan. La declaración política al respecto, de la reciente UNGASS 2011 en junio en Nueva York, tiene ese carácter.
Otra novedad que añade este cambio en el artículo primero, es que el control constitucional de las normas, una de las funciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, podrá hacerse ya con referencia a los derechos protegidos por los tratados internacionales y no sólo las garantías que la constitución reconocía, ya que el concepto mismo de derechos humanos de esta reforma, así los ha incluido. Esto tiene impacto en el juicio de amparo y en las acciones de inconstitucionalidad que promueven la CNDH y los organismos públicos de defensa de los derechos humanos de los estados y del Distrito Federal, ya que contra el criterio anterior de la corte, ya podrán defender los derechos que se encuentran en textos de los tratados internacionales ya que la Reforma los ha reconocido como parte del contenido de la Constitución.
El derecho a la no discriminación, incorporado en el texto constitucional el 14 de agosto de 2001, con motivo de la reforma en materia de derechos indígenas y reformado en 2006 para aclarar la expresión capacidades diferentes con el más adecuado término: “discapacidades”, quedó ahora en el párrafo quinto de el artículo primero constitucional, detrás de la prohibición de la esclavitud del hoy párrafo cuarto, y no deja duda de que las “preferencias” por las que desde 2001 está constitucionalmente prohibido discriminar, son las sexuales, disipando cualquier duda interpretativa, si bien la Ley Federal Para Prevenir y Eliminar la Discriminación del 2003 ya lo especificaba así, y así se había entendido en general. EL texto hoy vigente dice a la letra:
“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
Entre otros avances podemos mencionar al vuelo que: el artículo 29 precisa los límites de la restricción de derechos en caso de emergencia. En la lista de los derechos que bajo ningún caso se podrán restringir han quedado el derecho a la vida, a la no discriminación, y conciencia y religión, entre los que me parecen más relevantes; en el 33 se establece con claridad que a los extranjeros les asisten los derechos humanos y garantías de la constitución
En relación con la CNDH:
Se establece la obligación de las autoridades de responder a sus recomendaciones y a dar cuenta puntual, en su caso, de la no acepetación o no cumplimiento de las mismas; y las autoridades legislativas federales y localess podrán llamar a comparecer a los mismo por esta circunstancia:
“Artículo 102.
“B. (…)
“Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.”
En ese mismo artículo se eliminó la limitante en la competencia de la CNDH para conocer de asuntos en materia laboral, para sólo limitar al ombudsman en materia electoral y jurisdiccional, y de acuerdo con su ley, en asuntos entre particulares, ya que la facultad claramente se refiere a actos de autoridades. A este respecto, los trabajadores del estado podrán quejarse de arbitrariedades que lesionen sus derechos laborales (salario, prestaciones, pensiones, huelga, entre otros) si se los vulnerara el Estado como patrón o bien los empleados de la iniciativa privada podrá quejarse de los actos de la autoridad administrativa laboral, federal o local, según el caso:
“Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales y jurisdiccionales.”
Se garantiza de una vez por todas y no lo deja al criterio del legislativo local, la autonomía del ombudsman:
“Las Constituciones de los Estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal establecerán y garantizarán la autonomía de los organismos de protección de los derechos humanos.”
Allí mismo se traslada la facultad de la Suprema Corte a conocer de casos de graves violaciones a los derechos humanos a la CNDH bajo estos supuestos:
“La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.”
(…)
Finalmente, se precisa la facultad del Ombudsman de interponer acciones de inconstitucionalidad en los siguientes términos:
“De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
“Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
“g)La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.”
Finalmente, y como era de esperarse, esta reforma Constitucional requiere adecuaciones legislativas diversas, y los 9 transitorios de este decreto fijan el plazo de un año para realizarlas.
Ricardo Hernández Forcada
Director del Programa de VIH de la CNDH
rhernandez@cndh.org.mx
@richforcada
Se trata de la reforma en materia de derechos humanos más trascendente de los últimos años. Si bien no es “constitucionalizar” los derechos humanos, sí se trata de una reforma de gran envergadura. Estos derechos ya se encontraban en la Constitución en varias menciones y se los protegía por varias vías constitucionales, como es el caso del 102 apartado B, en que desde 1999 se crea la vía constitucional no jurisdiccional de protección de los derechos humanos, mediante el organismo público autónomo nacional, la CNDH, que preside el doctor Raúl Plascencia Villanueva, gran impulsor de esta reforma, y organismos (Comisiones y Procuradurías en Baja California y Guanajuato) los estatales y del Distrito Federal correspondientes.
De hecho la primera vez que aparecieron bajo al ya anticuada mención de derechos del hombre, fue en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (5 de febrero de 1857) que los consagraba así: “CONSTITUCION Política de la República Mexicana sobre la indestructible base de su legítima independencia, proclamada el 16 de setiembre de 1810, y consumada el 27 de setiembre de 1821. TITULO I. SECCION I. De los derechos del hombre. Art. 1. El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara: que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución”.
Sin embargo sí actualiza el lenguaje que se refiere a ellos, al distinguir el derecho humano en sí de la garantía que lo protege, conceptos que materialmente podrían tener el mismo contenido pero que se distinguen formalmente, es decir, por ejemplo, el derecho a la protección a a salud, ya estaba en la Constitución desde el 3 de febrero de 1983 así, y aparecía en el Título Primero, De las garantías Individuales, es decir que la salud, es un derecho y que el acceso a a su protección, en nuestro país estaba garantizado. Ahora a se cambia ese título por uno más adecuado, que nos deja más claro el alcance de esta protección constitucional de los derechos humanos al cambiar por el de “De los Derechos Humanos y sus Garantías”. Así el primer párrafo del artículo primero ha quedado como sigue:
“De los Derechos Humanos y sus Garantías
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”
El cambio no es únicamente onomástico, sino que se tiene que ver con la misma conceptualización de estos derechos, ya que los derechos humanos le pertenecen a las personas por el solo hecho de ser seres humanos y les son por tanto inherentes (no adherentes, no se les añaden desde fuera) y por tanto no son ”otorgados” por la ley o estado, como una concesión graciosa, sino que el papel del mismo y el de sus instituciones no es sino el de reconocerlos y establecer mecanismos que permitan su acceso efectivo: es decir garantías. Es por esta razón, y es muy estimulante observarlo, que los derechos humanos se formulan ahora en la misma Constitución con las características que la doctrina contemporánea de los derechos humanos señala, así en el tercer párrafo de este primer artículo se deja en claro que:
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”
Cabe señalar y no dejar pasar por alto por su relevancia que también se obliga a las autoridades a “ promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”. Y en relación con la educación, base fundamental para la promoción de valores como los derechos humanos, en tanto que derechos y deberes, se establece en el artículo tercero la obligación de formar en ellos:
“Artículo 3o. (…)
“La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.”
“De igual manera se agrega en el artículo 18 la mención de los derechos humanos dentro de los principios de la readaptación social en el régimen penitenciario junto con el del deporte, la salud el trabajo y la capacitación para el mismo.”
Volviendo al artículo primero, se establece en él que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Es decir, se agrega una inclusión novedosa en el texto constitución, en el párrafo segundo, el principio pro homine, hoy denominado pro persona (por razones de género) que implica la aplicación de la norma que sea más benéfica a la persona:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
Si bien la Constitución sigue siendo ley suprema de la nación conforme al 133, queda clara la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos, como norma interna y sin ninguna duda en nuestro orden jurídico mexicano.
A este respecto conviene traer a la memoria lo que al respecto refiere el doctor José Luis Soberanes Fernández en el prólogo de la Compilación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (Pedroza de la Llave, Susana; García Huante, Omar compiladores, CNDH, México, 2003. p. 13 y 14.) y su cita al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
...“la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC 2/82, del 24 de septiembre de 1982, denominada El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana, ha señalado que:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a una orden legal dentro de la cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.1
Y a continuación comenta:
“Por lo que toca a la jerarquía o grado de prevalencia que tienen los tratados internacionales firmados y ratificados por México, la tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 28 de octubre de 2000 interpretó que los tratados internacionales firmados y ratificados por México, tales como los relativos a los derechos humanos, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y locales y en un segundo plano sólo con respecto a la Constitución.”
El jurista de la UNAM continúa explicando la obligatoriedad de los instrumentos declarativos. Al respecto...
...”cabe señalar que, aún cuando las declaraciones tienen, como su nombre lo indica, efectos sólo declarativos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia han señalado en diversas opiniones y resoluciones la obligatoriedad, por ejemplo, de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.” (ibidem p. 15)
Si bien es cierto que los instrumentos declarativos no obligan directamente a los estados parte, su suscripción si obliga a los principios allí estipulados. Por ejemplo, la Declaración del Milenio, si bien es, como su nombre lo indica, es declarativa, no deja de obligar en sus principio generales, de otra manera no se entendería su suscripción por parte de los Estados, si no hubiera al menos un compromiso en estos principios generales, que habrán de regir la adopción de medidas legislativas, de política pública e incluso de criterios judiciales sobre las materias que estas declaraciones abordan. La declaración política al respecto, de la reciente UNGASS 2011 en junio en Nueva York, tiene ese carácter.
Otra novedad que añade este cambio en el artículo primero, es que el control constitucional de las normas, una de las funciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, podrá hacerse ya con referencia a los derechos protegidos por los tratados internacionales y no sólo las garantías que la constitución reconocía, ya que el concepto mismo de derechos humanos de esta reforma, así los ha incluido. Esto tiene impacto en el juicio de amparo y en las acciones de inconstitucionalidad que promueven la CNDH y los organismos públicos de defensa de los derechos humanos de los estados y del Distrito Federal, ya que contra el criterio anterior de la corte, ya podrán defender los derechos que se encuentran en textos de los tratados internacionales ya que la Reforma los ha reconocido como parte del contenido de la Constitución.
El derecho a la no discriminación, incorporado en el texto constitucional el 14 de agosto de 2001, con motivo de la reforma en materia de derechos indígenas y reformado en 2006 para aclarar la expresión capacidades diferentes con el más adecuado término: “discapacidades”, quedó ahora en el párrafo quinto de el artículo primero constitucional, detrás de la prohibición de la esclavitud del hoy párrafo cuarto, y no deja duda de que las “preferencias” por las que desde 2001 está constitucionalmente prohibido discriminar, son las sexuales, disipando cualquier duda interpretativa, si bien la Ley Federal Para Prevenir y Eliminar la Discriminación del 2003 ya lo especificaba así, y así se había entendido en general. EL texto hoy vigente dice a la letra:
“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
Entre otros avances podemos mencionar al vuelo que: el artículo 29 precisa los límites de la restricción de derechos en caso de emergencia. En la lista de los derechos que bajo ningún caso se podrán restringir han quedado el derecho a la vida, a la no discriminación, y conciencia y religión, entre los que me parecen más relevantes; en el 33 se establece con claridad que a los extranjeros les asisten los derechos humanos y garantías de la constitución
En relación con la CNDH:
Se establece la obligación de las autoridades de responder a sus recomendaciones y a dar cuenta puntual, en su caso, de la no acepetación o no cumplimiento de las mismas; y las autoridades legislativas federales y localess podrán llamar a comparecer a los mismo por esta circunstancia:
“Artículo 102.
“B. (…)
“Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.”
En ese mismo artículo se eliminó la limitante en la competencia de la CNDH para conocer de asuntos en materia laboral, para sólo limitar al ombudsman en materia electoral y jurisdiccional, y de acuerdo con su ley, en asuntos entre particulares, ya que la facultad claramente se refiere a actos de autoridades. A este respecto, los trabajadores del estado podrán quejarse de arbitrariedades que lesionen sus derechos laborales (salario, prestaciones, pensiones, huelga, entre otros) si se los vulnerara el Estado como patrón o bien los empleados de la iniciativa privada podrá quejarse de los actos de la autoridad administrativa laboral, federal o local, según el caso:
“Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales y jurisdiccionales.”
Se garantiza de una vez por todas y no lo deja al criterio del legislativo local, la autonomía del ombudsman:
“Las Constituciones de los Estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal establecerán y garantizarán la autonomía de los organismos de protección de los derechos humanos.”
Allí mismo se traslada la facultad de la Suprema Corte a conocer de casos de graves violaciones a los derechos humanos a la CNDH bajo estos supuestos:
“La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.”
(…)
Finalmente, se precisa la facultad del Ombudsman de interponer acciones de inconstitucionalidad en los siguientes términos:
“De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
“Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
“g)La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.”
Finalmente, y como era de esperarse, esta reforma Constitucional requiere adecuaciones legislativas diversas, y los 9 transitorios de este decreto fijan el plazo de un año para realizarlas.
jueves, 7 de abril de 2011
La iniciativa del Congreso sobre anuncios sexuales producirá más trata
Comentarios a la iniciativa con proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones de la Ley para Prevenir y Sanciona la Trata de Personas que presentaron las diputadas Karina Sáenz Vargas y Lorena Corona Valdés, integrante del Grupo parlamentario del Partido Verde Ecologista de México.
En la iniciativa existe una clara confusión conceptual entre trabajo sexual y trata de personas. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud se denomina trabajo sexual “a toda actividad sexual llevada a cabo por mujeres y hombres, adultos y jóvenes, cuyo objetivo sea obtener dinero o bienes a cambio del servicio prestado, sea de forma regular u ocasional.” El trabajo sexual en México no es delito. Los delitos relacionados son el lenocinio y la trata de personas, no el ejercicio del trabajo sexual o sexo a cambio de remuneración de manera libre, adulta y consensual.
De acuerdo con 206 y 207 del Código Penal Federal que se tipifica como “1. A toda persona que habitual o accidentalmente explote el cuerpo de otras por medio del comercio carnal, se mantenga de este comercio u obtenga de él un lucro cualquiera; 2. Al que induzca o solicite a una persona para que con otra, comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para se entregue a la prostitución; 3. al que regenté administre o sostenga directa o indirectamente prostíbulos, casas de cita o lugares de concurrencia expresamente dedicados a explotar la prostitución u obtenga cualquier beneficio con sus productos. ” y la trata por su parte está sancionada por la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas vigente que en su artículo 5 la define así: “Comete el delito de trata de personas quien promueva, solicite, ofrezca, facilite consiga, traslade, entregue o reciba para sí o par aun tercero a una persona por medio de la violencia física o moral, engaño o el abuso del poder, para someterla a explotación sexual, trabajos o servicios forzados esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes.”
Por su parte las Naciones Unidas, en su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional respectivo define a la Trata de la siguiente manera:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; […] La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;…” Como podemos ver en ningún momento se señala la conducta que la iniciativa propone sancionar; “La persona que contrate publicidad por cualquier medio de comunicación, así como la persona que publique anuncios, que encuadren en alguna de las conductas del delito de trata de personas será sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de esta ley…”.
Esta medida lejos de eliminar el problema de la explotación sexual por parte de terceros, inhibe la capacidad de los y las trabajadoras del sexo libres de realizar su actividad con independencia, y los orilla a buscar la protección de un proxeneta que cuente con las redes de corrupción de autoridades para continuar trabajando. Esta clandestinidad favorece no sólo la explotación por parte de proxenetas, sino la extorsión por parte de autoridades policiacas y sanitarias, así como la exposición al VIH y otras infecciones de transmisión sexual al dificultar el acceso a los servicios de salud y a la información para la salud sexual, lo que redundaría en la diseminación del VIH.
A este respecto las Naciones Unidas señala en su carta de las obligaciones de respetar los derechos humanos y los principios éticos y humanitarios al abordar las dimensiones sanitarias, sociales y económicas del VIH y el Sida anexo del documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de Derechos humanos de las Naciones Unidas:
“5. Los programas de prevención deben basarse en el respeto de los derechos humanos y la dignidad y el reconocimiento de que las personas son capaces de actuar responsablemente en lo que respecta a su propia salud y la de los demás. Tales programas deben encaminarse a animar a las personas a adoptar voluntariamente los cambios de conducta necesarios para proteger la salud. Las estrategias y programas que se basan en la coerción y hieren la dignidad humana y violan el principio de respeto de la autonomía individual. Además la experiencia indica que tales políticas coercitivas son contraproducentes desde el punto de vista de la salud pública. (…) 30. El análisis de las disposiciones del derecho internacional en materia de derechos humanos, los principios éticos y humanitarios, y las exigencias de salud pública, indican que la mayoría de las políticas restrictivas o coercitivas introducidas como medidas de lucha contra el sida, violan las normas de derechos humanos reconocidas internacionalmente y son ineficaces como medio de impedir la propagación de la infección por el VIH.”
Por los artículos 17 y 18 de la Carta de las obligaciones de respetar los derechos humanos y los principios éticos y humanitarios al abordar las dimensiones sanitarias, sociales y económicas del VIH SIDA. Anexo del documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de Derechos humanos de las Naciones Unidas señalan:
17. La prostitución o el trabajo sexual acarrea un riesgo de infección por el VIH tanto para los profesionales como para sus clientes. La protección de la salud pública exige a los Estados afrontar este riesgo de infección, por ejemplo, promoviendo prácticas sexuales más seguras.
A este respecto, la experiencia habida hasta la fecha indica que las medidas no coercitivas que respetan los derechos humanos y la dignidad de los profesionales y sus clientes son más eficaces que las medidas coercitivas, pues éstas tienden a hacer que se oculte la prostitución, restringiendo así la oportunidad de educar a las personas involucradas.
18. Se respetan mejor la dignidad humana y el principio de autonomía haciendo participar a los profesionales de la prostitución y, cuando se los pueda identificar, a sus clientes en la concepción y aplicación de estrategias educativas u otros programas de prevención de VIH.
Las medidas que se podrían considerar en este contexto podrían ser campañas educativas, una mayor disponibilidad de condones y la flexibilización y derogación de las leyes restrictivas o políticas coercitivas que impiden que las prostitutas discutan prácticas sexuales más seguras con sus clientes o proxenetas.
Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA. Cuarta directriz: "Legislación penal y sistema penitenciario", que a la letra dice:
29. Ni la legislación penal ni sanitaria deberían prever delitos específicos contra la transmisión deliberada e intencional del VIH, sino que a esos casos excepcionales deberían aplicarse más bien figuras delictivas generales.
Al hacerlo debería garantizarse que los elementos de previsibilidad, intencionalidad, causalidad y consentimiento estén claramente demostrados para que se pueda condenar a una persona o imponérsele penas más severas.
Una medida fundamental para reducir el riesgo y la vulnerabilidad al VIH es aumentar el acceso para todos, incluidos los que se dedican al trabajo sexual, a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo relacionados con el VIH.
Los programas integrales basados en los derechos sobre el VIH y el trabajo sexual son cruciales para el éxito de la respuesta al VIH.
Adicionalmente el ONUSIDA emitió una Nota técnica en donde apunta que “El trabajo en asociación con profesionales del sexo para identificar sus necesidades y abogar por políticas y programas encaminados a mejorar su salud, seguridad y participación en la respuesta al sida constituye una estrategia comprobada y una característica esencial del enfoque del ONUSIDA. Los esfuerzos para hacer frente al establecimiento de normas dominantes de masculinidad y para reparar las desigualdades entre sexos son esenciales para el éxito de los enfoques basados en los derechos al VIH y el trabajo sexual, para todas las personas que venden servicios sexuales, sean mujeres, varones o transexuales. A través del diálogo sincero y la acción fundamentada en pruebas, se puede alcanzar un progreso sostenido hacia el acceso universal a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo relacionados con el VIH para los profesionales del sexo.[1]”
En la Nota de orientación del ONUSIDA sobre el VIH[2] y el trabajo sexual emitida en Marzo de 2009 este organismo explica que basará sus esfuerzos para abordar el VIH y el trabajo sexual en tres pilares esenciales:
- Pilar 1: Asegurar el acceso universal a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo integrales relacionados con el VIH.
- Pilar 2: Crear entornos de apoyo, fortalecer las asociaciones y ampliar las opciones.
- Pilar 3: Reducir la vulnerabilidad y atender los problemas estructurales
Cada pilar es esencial, los tres dependen uno del otro y deben coordinarse y ejecutarse de manera simultáneamente puesto que permite y contempla medidas y resultados a corto plazo, así como medidas estructurales de mayor alcance que tardan más en producir efectos. Éstas deben ser aplicadas en combinación y con igual urgencia.
Esta disposición prejuzga que quien anuncia es un delincuente o que los servicios ofrecidos los desarrollará una víctima, sin considerar la posibilidad de que quien anuncia o quien ofrece el servicio sea una persona independiente de una red de trata o explotación.
El único argumento que presentan las legisladras es que se ha implemnetado la medida en España y que asumen que esta ha sido exitosa sin aportar ningún dato que sostenga dicha valoración.
Es delito el lenocinio, más no la prostitución en sí. Prohibir la oferta de servicios sexuales favorece que quienes se dedican a este trabajo de manera independiente los cuales son ignorados por la propuesta de la Cámara de diputados, se pongan en manos de proxenetas que “encuentren” la manera organizada de ofrecer dichos servicios. De este modo la modificación a la ley resulta contraproducente.
Por otro lado, la ambigüedad de las frases “prohibir los contenidos publicitarios que directa o indirectamente repercutan en el delito de trata de personas” o “publicidad engañosa”, tiende a propiciar una cacería de brujas contra la publicación de contenidos sexuales en los medios de comunicación, de una manera moralista y atentatoria a las libertades sexuales que tan arduamente se han venido consiguiendo están consiguiendo después de siglos de prohibicionismo
En la iniciativa existe una clara confusión conceptual entre trabajo sexual y trata de personas. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud se denomina trabajo sexual “a toda actividad sexual llevada a cabo por mujeres y hombres, adultos y jóvenes, cuyo objetivo sea obtener dinero o bienes a cambio del servicio prestado, sea de forma regular u ocasional.” El trabajo sexual en México no es delito. Los delitos relacionados son el lenocinio y la trata de personas, no el ejercicio del trabajo sexual o sexo a cambio de remuneración de manera libre, adulta y consensual.
De acuerdo con 206 y 207 del Código Penal Federal que se tipifica como “1. A toda persona que habitual o accidentalmente explote el cuerpo de otras por medio del comercio carnal, se mantenga de este comercio u obtenga de él un lucro cualquiera; 2. Al que induzca o solicite a una persona para que con otra, comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para se entregue a la prostitución; 3. al que regenté administre o sostenga directa o indirectamente prostíbulos, casas de cita o lugares de concurrencia expresamente dedicados a explotar la prostitución u obtenga cualquier beneficio con sus productos. ” y la trata por su parte está sancionada por la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas vigente que en su artículo 5 la define así: “Comete el delito de trata de personas quien promueva, solicite, ofrezca, facilite consiga, traslade, entregue o reciba para sí o par aun tercero a una persona por medio de la violencia física o moral, engaño o el abuso del poder, para someterla a explotación sexual, trabajos o servicios forzados esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes.”
Por su parte las Naciones Unidas, en su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional respectivo define a la Trata de la siguiente manera:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; […] La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;…” Como podemos ver en ningún momento se señala la conducta que la iniciativa propone sancionar; “La persona que contrate publicidad por cualquier medio de comunicación, así como la persona que publique anuncios, que encuadren en alguna de las conductas del delito de trata de personas será sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de esta ley…”.
Esta medida lejos de eliminar el problema de la explotación sexual por parte de terceros, inhibe la capacidad de los y las trabajadoras del sexo libres de realizar su actividad con independencia, y los orilla a buscar la protección de un proxeneta que cuente con las redes de corrupción de autoridades para continuar trabajando. Esta clandestinidad favorece no sólo la explotación por parte de proxenetas, sino la extorsión por parte de autoridades policiacas y sanitarias, así como la exposición al VIH y otras infecciones de transmisión sexual al dificultar el acceso a los servicios de salud y a la información para la salud sexual, lo que redundaría en la diseminación del VIH.
A este respecto las Naciones Unidas señala en su carta de las obligaciones de respetar los derechos humanos y los principios éticos y humanitarios al abordar las dimensiones sanitarias, sociales y económicas del VIH y el Sida anexo del documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de Derechos humanos de las Naciones Unidas:
“5. Los programas de prevención deben basarse en el respeto de los derechos humanos y la dignidad y el reconocimiento de que las personas son capaces de actuar responsablemente en lo que respecta a su propia salud y la de los demás. Tales programas deben encaminarse a animar a las personas a adoptar voluntariamente los cambios de conducta necesarios para proteger la salud. Las estrategias y programas que se basan en la coerción y hieren la dignidad humana y violan el principio de respeto de la autonomía individual. Además la experiencia indica que tales políticas coercitivas son contraproducentes desde el punto de vista de la salud pública. (…) 30. El análisis de las disposiciones del derecho internacional en materia de derechos humanos, los principios éticos y humanitarios, y las exigencias de salud pública, indican que la mayoría de las políticas restrictivas o coercitivas introducidas como medidas de lucha contra el sida, violan las normas de derechos humanos reconocidas internacionalmente y son ineficaces como medio de impedir la propagación de la infección por el VIH.”
Por los artículos 17 y 18 de la Carta de las obligaciones de respetar los derechos humanos y los principios éticos y humanitarios al abordar las dimensiones sanitarias, sociales y económicas del VIH SIDA. Anexo del documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de Derechos humanos de las Naciones Unidas señalan:
17. La prostitución o el trabajo sexual acarrea un riesgo de infección por el VIH tanto para los profesionales como para sus clientes. La protección de la salud pública exige a los Estados afrontar este riesgo de infección, por ejemplo, promoviendo prácticas sexuales más seguras.
A este respecto, la experiencia habida hasta la fecha indica que las medidas no coercitivas que respetan los derechos humanos y la dignidad de los profesionales y sus clientes son más eficaces que las medidas coercitivas, pues éstas tienden a hacer que se oculte la prostitución, restringiendo así la oportunidad de educar a las personas involucradas.
18. Se respetan mejor la dignidad humana y el principio de autonomía haciendo participar a los profesionales de la prostitución y, cuando se los pueda identificar, a sus clientes en la concepción y aplicación de estrategias educativas u otros programas de prevención de VIH.
Las medidas que se podrían considerar en este contexto podrían ser campañas educativas, una mayor disponibilidad de condones y la flexibilización y derogación de las leyes restrictivas o políticas coercitivas que impiden que las prostitutas discutan prácticas sexuales más seguras con sus clientes o proxenetas.
Directrices Internacionales sobre VIH/SIDA. Cuarta directriz: "Legislación penal y sistema penitenciario", que a la letra dice:
29. Ni la legislación penal ni sanitaria deberían prever delitos específicos contra la transmisión deliberada e intencional del VIH, sino que a esos casos excepcionales deberían aplicarse más bien figuras delictivas generales.
Al hacerlo debería garantizarse que los elementos de previsibilidad, intencionalidad, causalidad y consentimiento estén claramente demostrados para que se pueda condenar a una persona o imponérsele penas más severas.
Una medida fundamental para reducir el riesgo y la vulnerabilidad al VIH es aumentar el acceso para todos, incluidos los que se dedican al trabajo sexual, a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo relacionados con el VIH.
Los programas integrales basados en los derechos sobre el VIH y el trabajo sexual son cruciales para el éxito de la respuesta al VIH.
Adicionalmente el ONUSIDA emitió una Nota técnica en donde apunta que “El trabajo en asociación con profesionales del sexo para identificar sus necesidades y abogar por políticas y programas encaminados a mejorar su salud, seguridad y participación en la respuesta al sida constituye una estrategia comprobada y una característica esencial del enfoque del ONUSIDA. Los esfuerzos para hacer frente al establecimiento de normas dominantes de masculinidad y para reparar las desigualdades entre sexos son esenciales para el éxito de los enfoques basados en los derechos al VIH y el trabajo sexual, para todas las personas que venden servicios sexuales, sean mujeres, varones o transexuales. A través del diálogo sincero y la acción fundamentada en pruebas, se puede alcanzar un progreso sostenido hacia el acceso universal a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo relacionados con el VIH para los profesionales del sexo.[1]”
En la Nota de orientación del ONUSIDA sobre el VIH[2] y el trabajo sexual emitida en Marzo de 2009 este organismo explica que basará sus esfuerzos para abordar el VIH y el trabajo sexual en tres pilares esenciales:
- Pilar 1: Asegurar el acceso universal a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo integrales relacionados con el VIH.
- Pilar 2: Crear entornos de apoyo, fortalecer las asociaciones y ampliar las opciones.
- Pilar 3: Reducir la vulnerabilidad y atender los problemas estructurales
Cada pilar es esencial, los tres dependen uno del otro y deben coordinarse y ejecutarse de manera simultáneamente puesto que permite y contempla medidas y resultados a corto plazo, así como medidas estructurales de mayor alcance que tardan más en producir efectos. Éstas deben ser aplicadas en combinación y con igual urgencia.
Esta disposición prejuzga que quien anuncia es un delincuente o que los servicios ofrecidos los desarrollará una víctima, sin considerar la posibilidad de que quien anuncia o quien ofrece el servicio sea una persona independiente de una red de trata o explotación.
El único argumento que presentan las legisladras es que se ha implemnetado la medida en España y que asumen que esta ha sido exitosa sin aportar ningún dato que sostenga dicha valoración.
Es delito el lenocinio, más no la prostitución en sí. Prohibir la oferta de servicios sexuales favorece que quienes se dedican a este trabajo de manera independiente los cuales son ignorados por la propuesta de la Cámara de diputados, se pongan en manos de proxenetas que “encuentren” la manera organizada de ofrecer dichos servicios. De este modo la modificación a la ley resulta contraproducente.
Por otro lado, la ambigüedad de las frases “prohibir los contenidos publicitarios que directa o indirectamente repercutan en el delito de trata de personas” o “publicidad engañosa”, tiende a propiciar una cacería de brujas contra la publicación de contenidos sexuales en los medios de comunicación, de una manera moralista y atentatoria a las libertades sexuales que tan arduamente se han venido consiguiendo están consiguiendo después de siglos de prohibicionismo
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